REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL
Magistrado
Ponente:
Alberto Poveda Perdomo
Aprobado
Acta No. 027
SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA
Bogotá, D.C., martes, cinco (5)
de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
Radicación |
11001 60 00 102 2013 00158 03 |
Procedente |
Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento de
Bogotá |
Procesados |
Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda
Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán |
Delitos |
Peculado por apropiación agravado y otros |
Asunto |
Apelación
sentencia absolutoria |
Decisión |
Revoca y condena |
I.
ASUNTO
1.
Resolver
los recursos de apelación presentados por la Fiscalía General de la Nación
(FGN) y el Fondo Financiero Distrital de la Secretaría de Salud de Bogotá
(FFDS), contra la sentencia emitida el 21 de septiembre de 2022 por el Juzgado 50
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por cuyo medio
absolvió a Andrés Fernando Bocanegra
Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán por algunos
de los delitos atribuidos y precluyó la acción penal por otros.
II.
IMPUTACIÓN
FÁCTICA
2.
Durante
el año 2009 y el primer semestre de 2010 Juan
Eugenio Varela Beltrán, en calidad de Subsecretario, acordó y concretó
con Héctor Zambrano Rodríguez (Secretario Distrital de Salud), Hipólito Moreno
Gutiérrez[1]
(concejal), recibir el 9% del valor total del contrato
1229-2009 suscrito por la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá (UT TAB), y el FFDS el 30 de septiembre de 2009 por un valor de $67´203.690.774,00,
a cambio de ser favorecidos en la licitación que llevó a la adjudicación del
referido contrato.
3.
Andrés Fernando Bocanegra
Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José
Antonio Bonett Llinás, como integrantes de la Unión Temporal Transporte
Ambulatorio de Bogotá, son señalados de pagar el porcentaje correspondiente a
la comisión por la gestión y participación en el proceso de adjudicación y
ejecución del contrato en mención, asegurando así la selección del proceso
licitatorio.
4.
El dinero recibido y pagado fue producto de un
préstamo realizado por Juan Carlos Aldana
Aldana, cancelado con los dineros del sobrecosto, al pagar unos rubros
de componente mano de obra por debajo del reportado en los estudios previos,
asegurando que se incrementó el monto en los
pliegos de condiciones, definidos en $34´739.482.800, pero los pagos de servicio
de salud ambulatorio que reflejan costos por $17´306.601.172.
III. ANTECEDENTES
PROCESALES
5.
El
10 de febrero de 2014 ante el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control
de Garantías se adelantó la audiencia de formulación de imputación contra Juan Eugenio Varela Beltrán por los
delitos de cohecho propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la
celebración de contratos y peculado por apropiación agravado en favor de
terceros, con circunstancias de mayor punibilidad, cargos que no fueron
aceptados.
6.
El 6
de mayo de 2014 radicó escrito de acusación que correspondió al Juzgado 50
Penal del Circuito con Función de Conocimiento; el 23 de septiembre siguiente
se instaló la audiencia de formulación de acusación; posteriormente, el 18 de
febrero de 2015 dicho juzgado reconoció la calidad de víctima a la Secretaría
Distrital de Salud y la Contraloría Distrital, decisión revocada mediante
proveído de 9 de marzo de 2015 en la que esta Sala de Decisión indicó que la
Contraloría Distrital no tiene calidad de víctima. Finalmente, el 23 de junio
de 2015, se formuló acusación.
7.
Mientras tanto, la audiencia de formulación de
imputación seguida en contra de Andrés
Fernando Bocanegra Sarmiento y Yolanda
Sarmiento Gutiérrez se realizó el 25 de agosto de 2014 ante el Juzgado
74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, momento procesal en el
cual la FGN les atribuyó la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer en
concurso, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por
apropiación agravada con circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58-10 CP). El 26 de mayo y 29 de julio
de 2015 formuló imputación por los mismos delitos a José Antonio Bonett Llinás y
Juan Carlos Aldana Aldana, en calidad de coautores, cargos que no fueron
aceptos.
8.
La FGN solicitó el 16 de diciembre de 2015 la
conexidad y fue decretada por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento, decisión recurrida y confirmada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá en proveído del 30 de septiembre de 2015, razón por lo cual
el proceso fue remitido al Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento, no
obstante, quien asumió el conocimiento fue el Juzgado 50 homólogo (artículo 57 de la Ley 906
de 2004).
9.
El 15 de noviembre de 2016 el Juzgado 50 negó la
solicitud de preclusión impetrada por la FGN en favor de Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento; el
30 de octubre de 2017 ordenó la ruptura de la unidad procesal y se asignó el
CUI 11001 60 00 000 2017 02195 en atención al preacuerdo celebrado con Juan Carlos Aldana Aldana, por lo que solo
hasta el 23 de enero de 2018 adelantó la audiencia de acusación contra Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda
Sarmiento Gutiérrez y José Antonio
Bonett Llinás.
10.
Mediante
auto de 5 de octubre de 2018 decretó la conexidad del proceso 11001 60 00 101 2013
00186 adelantado contra Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José
Antonio Bonett Llinás con la
actuación seguida en contra de Juan
Eugenio Varela Beltrán, con CUI 11001 60 00 102 2013 00158,
presentándose para tal fin escrito unificado (sic) de acusación en donde se
relacionan a todos los acusados que ocupan la atención de este asunto.
11.
La
preparatoria concluyó el 9 de julio de 2020, el juez de primera instancia decretó algunas pruebas y negó
otras. Dicha decisión fue confirmada el 22 de enero de 2021 por esta Sala de
decisión, momento procesal en el que ordenó la preclusión por prescripción del
delito de cohecho por dar u ofrecer imputado a José
Antonio Bonnet Llinás, Yolanda Sarmiento y Andrés Fernando Bocanegra.
12.
El
juicio oral se adelantó en sesiones del 14, 15 de abril, 14, 29 de mayo, 2, 5,
6, 7, 8, 9 de septiembre de 2021, 18, 19, 24, 25 de enero, y 24,28 de febrero
de 2022, la sentencia fue emitida el 21 de septiembre de 2022.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
13.
El Juzgado
50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá emitió sentencia
absolutoria a favor de todos los procesados: Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonnet Llinás por
peculado por apropiación agravado en calidad de coautores e intervinientes; y Juan Eugenio Varela Beltrán por los
delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado por
apropiación a favor de terceros. Dijo que la FGN no logró desvirtuar la presunción de inocencia.
14.
En la misma decisión declaró la
preclusión a favor de Andrés Fernando Bocanegra
Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán por
prescripción de la acción penal de los delitos de interés indebido en la
celebración de contratos para los tres primeros y cohecho propio para el último.
15.
Señaló
que ninguna de las pruebas de cargo practicadas logró demostrar real y materialmente que se generó un sobrecosto en el componente
mano de obra y que de allí se derivó la apropiación de recursos del Estado.
16.
Señaló que tampoco estableció cuánto
dinero pagó la UT TAB por concepto de mano de obra, esto es, la FGN no allegó
elemento de conocimiento con el que constatara el sobrecosto de aquel
componente dentro del contrato 1229 de 2019.
17.
Analizó cada uno de los
testimonios de cargo y descargo concluyendo en todos los escenarios que la
presunción de inocencia no fue derruida, aplicando para ello la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia radicado 28432/07.
18.
Respecto José Antonio Bonnet Llinás, Yolanda Sarmiento y Andrés Fernando Bocanegra consideró que
no se demostró el conocimiento del compromiso de pagar un porcentaje por la
modificación del pliego de condiciones y la adjudicación del contrato.
19.
Tampoco evidenció en qué
consistió el interés de Juan Eugenio
Varela Beltrán en las reformas al pliego de condiciones que direccionó
el proceso licitatorio No. FFDS-LP-0006-2009 y su posterior adjudicación.
20.
Y aunque Hipólito Moreno Gutiérrez señaló haberle entregado “150 millones”, precisó que lo hizo
por orden de Samuel Moreno Rojas
mediante una decisión que estuvo por fuera de la lista destinada para repartir
las coimas, todo lo cual crea dudas que le son favorables a los procesados.
V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN
21.
La FGN presentó recurso solicitando se
revoque la decisión de primera instancia y emita sentencia condenatoria. Dijo
que el delito de peculado por apropiación ocurrió porque los estudios
previos presentan irregularidades con relevancia penal, porque la ejecución del
servicio que necesitó la vinculación de un recurso humano, médicos, siquiatras,
auxiliares de enfermería, conductores, etc., establecía costos con un valor de
$34.739.482.800, pero la destinación fue del 50% aproximadamente, estableciendo
que el componente mano de obra fue inferior.
22.
Admitió no haber presentado
prueba que acreditara ese menor valor pagado por la UT TAB en materia de
sueldos y prestaciones sociales al momento de la ejecución del contrato, sin
embargo, recriminó que el a quo exija
una tarifa legal cuando existe libertad probatoria.
23.
Aseguró que con los testimonios
de los trabajadores adscritos a la UT TAB que se desempeñaron en la ejecución
del contrato 1229/2009 pudo probar que recibieron salarios inferiores: i) Michel Ányelo Betancur Jiménez (auxiliar de enfermería de la de UT TAB de diciembre de 2010 a 2012
devengaba $960.000); ii) Sandra
Castro García (auxiliar de enfermería trabajó del 2010 a 2013 Su salario
era de $800.000); iii) Marco
Antonio Ariza Rodríguez, médico (prestó servicios
extra hospitalarios, también fue coordinador de vehículos de rápida respuesta,
médico tripulante de vehículos y ambulancias medicalizadas de noviembre de 2009
al 31 de diciembre de 2012, devengó entre 4 y 5 millones y medio).
24.
Insiste que con la simple
comparación de los salarios pagados en la época versus los salarios efectivamente cancelados en la ejecución del
contrato denota que son inferiores, por lo que en su sentir no se necesita de
un perito contable para observar que en los estudios previos se inflaron esos
valores.
25.
Advierte que no existe falta de
congruencia, sino que el a quo no
analizó en conjunto el tema mano de obra – administración, imprevistos,
utilidad (AIU) y sus implicaciones en el valor del contrato dispuesto
en los estudios previos, mismo que fue consagrado en el clausulado contractual con
un valor del contrato de $67.251.953.472,00, dinero que recibieron de parte de
la Secretaría de Salud para el desarrollo del objeto contractual y la mayoría lo
destinaron para pagar los compromisos pactados ilícitamente.
26.
Recordó que Héctor Zambrano Rodríguez manifestó que el
contrato 1229/2009 fue adjudicado de forma amañada, aspecto probado con el
testimonio de Juan Carlos Ibagué Pinilla
quien mostró varias irregularidades que sustentan la motivación para el pago de
coimas, el interés indebido en la celebración de contratos y el peculado por
apropiación enrostrado a título de coautores e intervinientes.
27.
En cuánto la responsabilidad de
Juan Eugenio Varela Bertrán, su
participación es evidente porque como Director encargado del FFDS, firmó la
resolución 563/2009 sellando así su relación con el proceso contractual, plasmó
la trazabilidad del proceso, declaró abierta la licitación y fijó el cronograma
del proceso de selección, luego creó el comité asesor de contratación y
adjudicaciones en la Secretaría de Salud el cual presidió, así como el
conocimiento de los cambios que sufrió la licitación frente a los demás
documentos previos.
28.
Por lo anterior recibió 150
millones de pesos, dinero destinado no solo para los concejales sino para
comprar a funcionarios, esto es, permitir que los términos de referencia
pasaran según la confección que habían realizado previamente.
29.
El
apoderado del Fondo Financiero Distrital
de Salud, Secretaría de Salud de Bogotá, solicitó revocar la sentencia absolutoria y en su lugar emitir
condena porque la FGN pudo demostrar que a través de la SDS salió
irregularmente la información privilegiada (cupo de crédito, experiencia de traslados, cambio de requisito de
experiencia en salud, etc.)
para diseñar la etapa precontractual de acuerdo a la conveniencia de la empresa
o unión temporal a contratar.
30.
Que
los procesados entregaron el 9% del valor del contrato a Héctor Zambrano Rodríguez que sería reintegrado
durante la ejecución del contrato, probando con el sobrecosto en la mano de
obra inflada en los estudios previos que integran el contrato con un rubro de
$34.739.482.800,00, de los cuales solo se cancelaron $17.196.830.333,00.
31.
Dijo
que Juan Eugenio Varela Beltrán modificó
el pliego de condiciones y contribuyó con la información a Federico Gaviaría para que una empresa
sin experiencia saliera seleccionada, esto es, Andrés
Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet
Llinás como representantes de la UT-TAB, lo que demuestra una
participación de los procesados en el direccionamiento de la licitación a fin
de obtener un provecho ilícito.
32.
El
delegado del Ministerio Público luego
de analizar detenidamente el fallo de primera instancia desistió del recurso de
apelación interpuesto.
VI. TRASLADO A NO RECURRENTES
33.
La defensa de Yolanda
Sarmiento y Andrés Bocanegra consideró que la FGN no llevó al convencimiento
del juez más allá de toda duda respecto la responsabilidad de sus prohijados, quedando
los siguientes interrogantes por resolver;
·
¿Cuál fue el tamaño de la planta de personal de la UT TAB?
·
¿Cuánto pago la UT TAB por concepto de parafiscales y
prestaciones sociales?
·
¿Cuánto dinero pagó la UT TAB por mano de obra?
·
¿El contrato era fijo, por obra u hora y cuál era el
costo de cada uno?
·
¿Del valor de la cuota periódica, cuánto correspondía al
componente mano de obra?
·
¿El dinero que recibió UT TAB, fue por anticipo o por
servicio prestado?
·
¿El contrato debía pagarse en la totalidad?
34.
Entre
otras dudas que no fueron resueltas en juicio, creando incertidumbre que inclina
la balanza a favor de sus prohijados.
35.
La defensa de
José Antonio Bonnet Llinás peticionó confirmar la decisión de primera
instancia porque la FGN no presentó testimonio que afirmara que había
sobrecostos en el presupuesto de la licitación objeto de este proceso. Ausente
estuvo cualquiera información relacionada con el DANE, las EPS, ARL,
hospitales, o documento alguno donde conste los valores pagados por nómina a
cargo de la UT TAB. Además, aseguró haber extraviado el informe que establecía
los gastos por nómina.
36.
Resaltó que la Corte Suprema de
Justicia tiene decantado – (Sentencia SP1038-2020, radicado
52768/20) que la libertad probatoria de ninguna manera puede ser
un pretexto para declarar probados hechos cuando la información que la prueba
practicada suministra es insuficiente para acreditarlos o aquélla carece de
confiabilidad.
37.
Aseguró que en la acusación no
se tuvo en cuenta la AIU, por ende, no es posible concluir si el contratista
pagó menos o más de lo presupuestado, menos aun cuando la FGN no demostró el
valor que pagó la UT TAB, debiendo aplicarse principio in dubio pro reo.
38.
La
defensa de Juan Eugenio Varela Beltrán adujo que el análisis de los
testimonios vertidos en juicio es acertado porque el perito Juan Carlos Ibagué pinilla
dio a conocer cuáles fueron las personas que estructuraron el pliego definitivo y sobre qué aspectos originó
los cambios, modificación y/o adendas, así como el puntaje que definió la
adjudicación “El factor incidente para que le dieran ambos grupos fue
el tema apoyo a la industria nacional sin esos 100 punticos que les dieron y a
los demás se los quitaron, no se hubieran ganado ambos grupos”.
39.
Esto es, que las modificaciones
que favorecieron a la UT TAB, se dieron en el pliego definitivo de condiciones
vs los estudios previos y los pre pliegos, si bien fue él quien suscribió la
resolución de apertura, lo cierto es que las 5 adendas donde se atribuyen dichos cambios fueron firmadas por Héctor Zambrano Rodríguez, y el pliego
definitivo donde eliminaron 40 puntos y otorgaron 100 puntos, que hizo la
diferencia frente los demás competidores no se produjo a la firma del contrato
sino en el ofrecimiento de adaptación de los vehículos para prestar servicio,
máxime que ninguno de los oferentes resultó rechazado ni perdió puntaje por los
cambios del pliego definitivo, lo cual implica que no hubo favorecimiento.
40.
Recalcó que la FGN no indicó en
cuales de las 16 oportunidades en que Juan Eugenio Varela Beltrán estuvo encargado de las
funciones del despacho del Secretario de Salud incurrió en la irregularidad de
su función, menos aun cuando la apertura de la licitación constituye un acto
administrativo de carácter general y abstracto que simplemente da inicio al
procedimiento y fija los términos y condiciones de la licitación, pero no
genera una situación jurídica concreta para ninguno de los potenciales
interesados.
41.
Por otra parte, considera que no debe darse credibilidad a las manifestaciones
de Héctor Zambrano Rodríguez porque
está entregando información para el reconocimiento de una justicia premial y la
versión entregada no está soportada en los documentos incorporados.
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
42.
Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de
la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer los recursos de
apelación interpuesto por la FGN y FFDS, contra la sentencia de primera
instancia.
43.
Cuestión inicial: El Tribunal
previo a resolver el problema jurídico procederá a elaborar unas
premisas que permiten contextualizar el asunto y dar sentido a la resolución al
caso en concreto.
44.
La corrupción y los desafíos que enfrenta la
sociedad: Puede afirmarse, sin riesgo a
incurrir en error, que uno de los males mayores que padecen las sociedades
contemporáneas es el de la corrupción administrativa.
45.
Este
flagelo no es extraño a ninguna sociedad, pero casualmente tiene mayor arraigo
en los países que califican con los más elevados índices de pobreza y
necesidades básicas insatisfechas.
46.
En
Colombia se ha padecido con mayor desenfreno la vinculación de servidores
estatales con la criminalidad. Por ello los estudiosos han hablado, por
ejemplo, de la captura del Estado[2], haciendo referencia a la gravísima penetración de
las instituciones por parte de diferentes agentes vinculados a organizaciones
delictivas.
47.
En
el marco del conflicto armado interno, desde diferentes esferas del poder se
promovió, patrocinó, entrenó y financió a las bandas paramilitares que
desencadenaron los más graves hechos de sangre que pueda haber vivido sociedad
alguna. Las noticias diarias han dado cuenta de la innumerable cantidad de
crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad que ha sufrido la sociedad en
todo el territorio nacional.
48.
A la
par con lo anterior, sin solución de continuidad -antes y ahora- en todo el
territorio nacional, dignatarios del Estado, de los entes territoriales o
miembros de corporaciones públicas que se apropian de los bienes colectivos,
intervienen indebidamente en la adjudicación de contratos[3], los administradores malgastan gran parte del
escaso presupuesto público en obras suntuarias o innecesarias. Por ello en
alguna canción se afirma que “se
hacen puentes donde no hay ríos”.
Es frecuente ver ordenadores del gasto ejerciendo la función atendiendo la
siguiente consigna: “aprovechar el cuarto de hora” para enriquecerse sin remordimientos de
conciencia.
49.
La
tolerancia social y de las instituciones frente a los corruptos ha creado una
cultura que se reproduce bajo el siguiente entendimiento: “la justicia es para los de ruana”, “la justicia no sirve para nada” o “la justicia ayuda a la
corrupción”. Y no resultan ajenas a la
realidad nacional dichas frases dado que diariamente se conocen decisiones de
la FGN, PGN, Contraloría General de la República (CGR) o Comisión de
Acusaciones del Congreso, en las que se archivan procesos, por ejemplo, por
prescripción o caducidad de la acción, fenómeno que a veces ocurre porque tales
entidades no dedicaron el personal y los recursos necesarios para perseguir
sujetos que seguramente afectaron gravemente el erario o la función pública.
50.
La
labor que cumplen la FGN, PGN y las Contralorías -tanto la general y como las
territoriales- en veces resulta selectiva, no sólo porque dedica sus mejores
esfuerzos y recursos a la investigación y eventual sanción de los responsables
de hechos que podrían no ser tan graves, sino porque con gran consagración
persiguen a quienes eventualmente son sus contradictores o eventuales rivales,
dejando de lado criterios de ponderación, racionalidad y razonabilidad en el
ejercicio de sus competencias y la persecución de verdaderos delincuentes o
dividiendo la intervención en los hechos, soslayando la verdadera empresa
criminal que se configuró para desangrar el erario, en el presente asunto al
Distrito Capital.
51.
Problema jurídico: Debe establecer el Tribunal si las pruebas aportadas
demuestran la responsabilidad penal atribuida a Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento
Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán, o, en su defecto, se debe mantener la absolución
decretada en primera instancia.
52.
Prueba necesaria
para condenar. De acuerdo al artículo 381 de la
Ley 906/04, para condenar requiere el conocimiento más allá de toda duda sobre
la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las
pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral tal como lo dispone el artículo
374 ibidem. Mínimo procesal entendido
como garantía en favor de quienes son sujetos de la jurisdicción, ya que de no
concurrir o, en su defecto, presentarse duda en torno a ellas, debe operar la
absolución.
53.
La presunción de inocencia y la duda a favor del
procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes
etapas del proceso superan la duda razonable que es argumentada y mostrada
objetivamente en la motivación de la sentencia.
54.
Es obligatoria la demostración de los elementos
estructurales de la conducta punible, los que según el artículo 9º del Código
Penal, son: (i) tipicidad: objetiva (descripción legal, sujetos, conducta,
resultado e imputación objetiva) y subjetiva (dolo, culpa o preterintención y
demás elementos subjetivos del tipo, en su caso); (ii) antijuridicidad formal cuando está prohibido por el
ordenamiento jurídico sin que esté justificado y material referente a la
efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, sin justa
causa; y, (iii) culpabilidad,
entendida como capacidad de motivación normal por la norma en las
circunstancias específicas en que se encontraba, sí estaba en posibilidad de
actuar de modo diferente, constándose que no concurran causales de ausencia de
responsabilidad.
55.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 373 del Código de
Procedimiento Penal concurre el principio de libertad probatoria y la sana
crítica es el método de apreciación probatoria usado para la evaluación
individual y en conjunto de las pruebas llevadas al juicio oral.
56.
La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la
norma no tasa una clase de prueba por lo que debe entenderse que “puede ser
cualquier medio de prueba (testimonial directa o indiciaria, por ejemplo),
siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio
conduzca al conocimiento más allá de toda duda razonable, de la existencia del
delito y la responsabilidad del procesado”[4].
57.
Sobre los indicios: El indicio es el
medio de prueba a través del cual a partir de un hecho demostrado, conocido o
indicador puede inferirse otro desconocido o indicado, aplicando las reglas de
experiencia, ciencia o técnica, es decir, que el hecho indicador debe estar
debidamente acreditado mediante algún medio de prueba, debe explicarse la regla
de la experiencia que le otorga valor probatorio y, finalmente, señalar cual es
el hecho indicado que debe valorarse de manera conjunta con las demás pruebas
en el caso concreto, definición que fue reiterado por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia radicado No. 51543/18.
58.
Ahora, si bien la prueba indiciaría no está expresa
en el artículo 382 de la Ley 906/04, esto no quiere decir que haya desaparecido
del ordenamiento jurídico o por lo menos del ordenamiento penal, pues debe
recordarse que el artículo 25 de la norma procesal penal, consagró dentro de
sus principios el de integración, que señala:
En materias que no estén expresamente reguladas en
este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del
Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no
se opongan a la naturaleza del procedimiento penal.
59.
En efecto, el Código General del Proceso consagra
la prueba indiciaria en el artículo 165 como uno de los medios de prueba
desarrollado en los artículos 240 a 242 ibidem,
preceptos que por vía del principio de integración deben ser tenidos en cuenta
para todos los efectos probatorios en el proceso penal.
60.
Peculado por apropiación Conforme el artículo 397 de la Ley 599/00, para que
se estructure el delito de peculado por apropiación se requiere la concurrencia
de los siguientes requisitos: i) sujeto activo calificado (servidor público), ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero
de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de
bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii) la competencia
funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en
últimas, disponer (material o jurídica) de tales bienes
en perjuicio del patrimonio del Estado.
61.
En el presente asunto es sabido que tres de los procesados no tenían la calidad de servidores
públicos por lo que la FGN les atribuyó la calidad de intervinientes que, según
el artículo 30 del CP, es la forma como el legislador califica la
responsabilidad penal de las personas que no teniendo las calidades especiales
exigidas en el tipo penal.
62.
Así que, como integrantes
de la UT TAB se concertaron para pagar cuantiosas sumas de dinero (9% del contrato, aproximadamente $6.000.000.000) a quienes sí tenían la potestad de administrar bienes y recursos del
Distrito Capital y con fundamento en ello lograron que la propuesta de la UT
TAB resultara seleccionada.
63.
Fue gracias a esas
maniobras fraudulentas que les fue adjudicado el contrato derivado de la
licitación pública No. FFDS-LP-006-2009, disponiendo así de bienes del Estado
que terminaron incrementando ilícitamente el patrimonio de una empresa de la
cual hacían parte.
64.
Apropiación de recursos del Estado que la FGN demostró que en su calidad de intervinientes en
contubernio con otros particulares y algunos servidores públicos se apropiaron
de $17.543.652.467 toda vez que en los estudios previos a la licitación
componente mano de obran señalaron un valor superior, pero pagaron costos
menores a los señalados en el mercado y en el contrato 1229/2009.
65.
De la materialidad y responsabilidad en el delito
atribuido a Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Yolanda
Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonnet Llinás. En principio se debe precisar que la prescripción de los delitos de
cohecho e interés indebido en la celebración de contratos en este asunto imposibilitó
al Estado continuar la persecución penal de dichas conductas punibles, pero los
efectos de este fenómeno no se extienden a las consecuencias que de ellas se
deriven.
66.
Cierto es que por el paso del tiempo se perdió la
posibilidad de sancionarlas, pero ello no impide que la ilegalidad de
comportamiento sea valorada para deducir su interés en afectar el patrimonio
público y, a partir de allí, concluir su compromiso penal porque las decisiones
judiciales censuradas fueron el instrumento para materializar el delito vigente
de peculado por apropiación[5].
67.
Los
recurrentes aseguran que estas personas fijaron valores con costos que no eran
reales, ajustando su servicio al pliego de condiciones para lograr la adjudicación
de la licitación del contrato 1229/09 para lo cual acordaron una coima de
$6.700.000.000,00 pagada a Héctor
Zambrano Rodríguez, quien no solo dejó pasar esa situación sino que entregó
información trascendental de la estructura y dirección de la licitación por
intermedio de Federico Gaviria
para que la UT TAB saliera favorecida en la misma, como en efecto ocurrió.
68.
Con
el objeto de establecer los elementos objetivos u subjetivos del tipo la FGN demostró
que las empresas Suárez y Silva Ltda., Transporte Ambulatorio
Médico Ltda. y Ja Asociados SA, representadas por Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento, Juan Carlos Aldana Aldana,
Jairo Ramón Aldana Bula y Yolanda
Sarmiento Gutiérrez (suplente de la TAM), conformaban la UT TAB representada legalmente por José
Antonio Bonnett Llinás.
69.
Igualmente
presentó el acta de adjudicación del 21 de septiembre de 2009 de la licitación
FFDS-LP-006-2009 donde la UT TAB fue la ganadora de la propuesta para el
contrato 1229/2009.
70.
Los
testimonios de Héctor Zambrano Rodríguez, Hipólito
Moreno Gutiérrez, Federico Gaviria y Juan
Carlos Aldana, quienes también participaron en la trama delictiva que
llevó a la adjudicación del contrato de las ambulancia, aportaron información
clara, inequívoca y relevante sobre el conocimiento que tenían los procesados sobre las coimas pactadas ilícitamente (9% sobre el valor del contrato), monto que debían
pagar para ser asesorados en el proceso de selección y así lograr ser elegidos
como adjudicatarios del contrato.
71.
Claro
quedó que Hipólito Moreno Gutiérrez fue la persona encargada de conseguir la asesoría de
Federico Gaviria para estructurar la propuesta en atención a su inexperiencia, luego con
apoyo de Héctor Zambrano Rodríguez,
Secretario de Salud, se entregó la información relacionada con los prepliegos a
los proponentes en complot con Yolanda
Sarmiento dueña de la empresa de ambulancias y ajustaron las mismas a
los términos requeridos por la SDS.
72.
Además, señalaron que debieron
hacer ajustes al presupuesto aumentando en $5.000.000.000,00 para que el
contrato entregara una mejor rentabilidad, bajaron el ítem relacionado con la experiencia en traslados medicalizados,
todo ello corroborado con la documentación entregada por el investigador Juan Carlos Ibagué Pinilla, obtenido,
entre otros, de la Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE) y el director jurídico de contratación de la SDS Luis Alberto Donoso, lo que demuestra el
direccionamiento previo de la licitación hacia la UT TAB.
73.
En consecuencia, como la conducta punible de peculado por apropiación es de consumación
instantánea, esta surte materialidad con el acto de disposición de la cosa o de
incorporación de ella al patrimonio del sujeto activo calificado, sacando de la
órbita del Estado un bien cuyo valor para el caso desborda el recibido frente
el servicio destinado, momento en el cual emergen los elementos de la conducta
delictiva.
74.
Claro quedó en juicio
la cualificación prevista en el artículo 397 CP de Héctor Zambrano Rodríguez quien participó como Secretario Distrital de Salud con la disposición
material y jurídica como ordenador del gasto del FFDS objeto de apropiación, en
conspiración con los representantes y/o integrantes de la UT TAB que no tenían la calidad de
servidores públicos, pero penalmente sí la de intervinientes.
75.
Ahora
bien, respecto los $17´196.830.333,00 que obtuvieron en provecho, no es un
dinero que corresponda al margen de utilidades o ganancias que deben obtener
las empresas que contratan con el Estado como erróneamente lo entendió el a quo, se trata de una ganancia
adicional al índice de utilidad del 39% previsto en el pliego de condiciones (cláusula 16 del contrato 1229/2009).
76.
Sobre la falta de congruencia. Tampoco puede afirmarse que falta congruencia
porque la FGN en la formulación de imputación y acusación indicó que aquel
dinero provino del pago de la mitad de lo previsto en el componerte de nómina,
porque su manifestación no hizo alusión literalmente a la mitad del salario de
cada trabajador.
77.
Cierto
es que para la protección de derechos fundamentales como el debido proceso,
contradicción y defensa, es necesario que exista consonancia entre la acusación
y el fallo, el juez de conocimiento debe dictar sentencia en completa
armonía con el núcleo central de los hechos consignados en la acusación, además
dicha incongruencia debe ser de tal
magnitud que no respete el sujeto activo, pasivo, la situación fáctica o
jurídica.
78.
Para la Sala en el sub examine no
ha existido modificación del núcleo central de la situación fáctica, ni en la calidad en que incurrieron en la conducta, ni en las circunstancias
generales y específicas que la comportan como agravaciones y circunstancias de
mayor o menor punibilidad.
79.
De conformidad con
la argumentación del fallo, el a quo consideró incongruente un aspecto de los hechos
sin tener en cuenta otras afirmaciones que también hizo la FGN relacionadas
con el presente asunto, específicamente aquellas que tiene que ver con el
componente mano de obra.
80.
Concretamente
resaltó del concepto de nómina que solo se pagó $17.196.830.333,00, valor que
no tiene justificación ni puede compararse como ganancias adicionales por fuera
del AIU.
81.
También
hizo énfasis en que el pago del componente mano de obra no era aquel
establecido en los estudios previos ni estuvieron acorde con los costos del
mercado; señaló que en los presupuestos ajustaron un costo inflado en la mano
de obra para apropiarse de parte de los recursos, finalmente; sabían que la mano de obra a contratar costaba mucho menos.
82.
Para
la Sala es equivocado el análisis que hizo la primera instancia al considerar
que el único motivo para alterar el costo del componente mano de obra obedece a
la mitad de los salarios cuando lo que la FGN realmente hizo alusión es a la
mitad del costo global, esto es, el 50% de los $34.739.482.800,00 entregados y
no el argumento exclusivo de que se pagaron los salarios de cada trabajador en
un 50%.
83.
Lo
anterior se evidencia con los estudios previos sobre el componente mano de obra,
porque con una tabla salarial se indicaba como debían cancelar los contratos a
término fijo, salarios y prestaciones, costo de $11.979.132.000,00 a invertir
en 34 meses, gasto que luego ascendió a $33.940.874.000,00, lo que representaba
aproximadamente la mitad del valor total del contrato ($67.203.690.774), y por más que estos
estudios fueron publicados previamente como estimativo, su razón de ser se
inclina a determinar unos costos que en ultimas fija el valor del contrato, no siendo
razonable que pasara de $11.979.132.000,00 a $17.196.830.333,00, aumento entendible
y racional pero cuando se habla $34.739.482.800,00, que fue el valor pagado por
ese componente, desborda cualquier índice de estimación.
84.
Es más, la defensa como no
recurrente aduce que es normal que los costos estimados se aumenten en la
ejecución del contrato, por ello extraña que la FGN no presentara en juicio el
testimonio de algún psicólogo, pero ello no indica que no estuvieron incluidos
en la cuantía del componente manejo de obra, con todo, en el hipotético evento
que los hubiera omitido, el valor que correspondía pagar a los psicólogos nunca
alcanzaría el 50% del valor faltante, máxime que ello no estuvo certificado.
85.
Entre
otras cosas, para asegurar que no es falso que el salario pagado a algunos empleados
de UT TAB fue inferior, se cuenta con las versiones de Michel Anyelo Betancur Jiménez, Sandra Castro García y Marco
Antonio Ariza Rodríguez, con quienes la FGN dio a conocer el valor que recibían
por los servicios prestados (conductores, auxiliares de enfermería,
médicos, psicólogos etc.), por lo que pudo verificarse que efectivamente la asignación salarial para profesionales del CRUE se encontraba por debajo
del valor del mercado.
86.
Obviamente no puede con ello concluirse
como lo hizo el ente acusador que esa misma situación se presentó con todos los
trabajadores, lo que puede contrastarse con los testigos de la defensa Yaneth Patricia Triana y Luz Dary Patiño, auxiliares de
enfermería quienes trabajaron en traslados secundarios y testificaron recibir una
remuneración superior, paga que tampoco alcanzó la tabla que reflejan los
estudios.
87.
De
lo anterior, puede deducir la Sala que existieron salarios con remuneraciones diferentes,
inflados frente el valor señalado en el contrato, hecho atribuido y probado pues lo plasmado en los estudios previos tenían
que seguir en la ejecución del contrato porque hacen parte integral del mismo.
88.
No
cabe duda que al juez de conocimiento le era más fácil emitir el fallo
condenatorio de haber contado con la incorporación de un peritaje cuya información
presupuestal nominal indicara con certeza los rubros que efectivamente pagó la
UT TAB, pero no siempre se cuenta con toda la verdad real, siendo tarea de la
judicatura, valorar y analizar todas y cada una de las pruebas en conjunto para
determinar más allá de toda duda la responsabilidad, incluyendo pruebas
directas, indirecta e indiciarias.
89.
No
puede dejarse de lado que la FGN incorporó un informe denominado “Seguimiento al contrato 1229-09” suscrito el 13 de diciembre de 2011 por
Jorge Bernal Conde, donde claramente señaló varias inconsistencias e
incumplimientos en los vehículos de reposición, elementos de bioseguridad,
insumos, dotaciones y uniformes que no cumplían los estándares, la idoneidad de
las personas contratadas, etc. Todo ello dentro del componente mano de obra.
90.
No es como lo dicen los
apoderados de los procesados, que dichas situaciones hace parte de la dinámica
de contratación, porque en la ejecución se presenten contratiempos e
incumplimientos parciales. Aquí se observan graves inconsistencias, porque el
seguimiento indicó que el sobrecosto está relacionado con el pago de servicios
no prestados, por horas reportadas como servicio prestado cuyo valor
correspondiente fue girado y pagado al contratista, sin haberlo prestado. Por
ello se encontró que el sistema de registro de los despachadores, el de
gestores del sistema y el sistema de ubicación satelital AVL de los vehículos
no coincidía.
91.
Todo ello fue corroborado por Julia Elizabeth Fajardo Velásquez (jefe de control interno
en la Secretaría de Salud de Bogotá), quien aludió a la existencia de un
recaudo en horas fuera de servicio por seis mil millones de pesos, sobrecostos por servicios no prestados, con cobro de horas de
disponibilidad de ambulancias reportando un servicio prestado inexistente.
92.
Entonces, el pago de horas de
trasporte de servicios no prestados, no es un aspecto diferente o que se
encuentre por fuera de la acusación, sino que está directamente relacionado con
el pago realizado en el
componente mano de obra inferior al establecido en los estudios previos, respetando así el núcleo fáctico descrito en
el sub examine desde la imputación.
93.
Y es
que la Sala debe recordar a las partes que, si bien el escrito de acusación
debe ser claro, también debe ser sucinto y del mismo se extrae que la
atribución fáctica está relacionada con un pago inferior al señalado, entonces,
lo exigible es lo demostrado con los testigos de cargo, esto es, que del
componente mano de obra la UT TAB recibió un rubro por $34´739.482.800,00 y
solo usó $17´196.830.333,00.
94.
Concluye la Sala que la
fundamentación de los abogados defensores copiadas por el a quo pueden llegar a tener eco en cualquier proceso licitatorio,
aduciendo un aparente incumplimiento de contrato o fallas en la prestación del
servicio, pero no aquí, porque este proceso de selección está cubierto de un
manto de corrupción develado por Héctor
Zambrano Rodríguez (obtuvo $150 millones de pesos), quien aseguró que su participación estuvo directamente relacionada con el
direccionamiento previo de la licitación para que resultara electa la propuesta
apadrinada por el entonces concejal Hipólito
Moreno Gutiérrez (recibió $600 millones de pesos), fraude que se justificó con la información que suministró a Federico Gaviria para ajustar la
propuesta que estaba amañada.
95. Concretamente Federico
Gaviria Velásquez señaló que Hipólito Moreno Gutiérrez lo contacto con el
objeto de promover la empresa Transporte Ambulatorio Médico, junto a José Antonio Bonnet hizo ajustes que dicha
empresa necesitaban para participar de la licitación, organizó el objeto social
de la compañía Suárez y Silva, que se encargó de dar el músculo financiero; realizaron
las solicitudes formales a la SDS en el marco de la información entregada por Zambrano Rodríguez.
96. De todo lo anterior tuvo
conocimiento Andrés Fernando Bocanegra
Sarmiento y Yolanda Sarmiento Gutiérrez, quienes tomaban las
decisiones para las modificaciones que debía hacer a su empresa para que
coincidiera con la estructuración de la propuesta. Luego de la adjudicación se
cumplieron los compromisos de pago de las comisiones de éxito al ser
favorecidos en la licitación.
97.
También se constata el
conocimiento previo que tenía Andrés
Fernando Bocanegra Sarmiento y Yolanda Sarmiento Gutiérrez pues sabían de
antemano cómo iban a realizar todas las modificaciones a la propuesta, participaron
de las reuniones que hacía José Antonio
Bonnet Llinás y Federico Gaviria, quienes diseñaron la presentación de la propuesta con la información
suministrada por Héctor Zambrano Rodríguez, razón por la que Hipólito Moreno
Gutiérrez, amigo personal de Yolanda Sarmiento,
le indicó que el proceso de selección “estaba amarrado
desde la Secretaría de Salud”.
98.
Aquí conviene recordar lo manifestado por Nancy Marcela Lesmes
Sáenz, (secretaria de Federico Gaviria y José Antonio Bonnet), quien presenció las reuniones de los implicados donde acordaron
términos y pagos de las coimas. Específicamente señaló que Andrés
Bocanegra y Yolanda Sarmiento se reunían con Juan Carlos Aldana, Héctor Zambrano Rodríguez e Hipólito
Moreno Gutiérrez, para los propósitos
delictivos. Aseguró que quien iba al banco era José
Antonio Bonnet y usaba unos maletines tipo colegio para el retiro de los
dineros, que el día de los retiros llegaban las visitas, ingresaban desocupados
y salían con el morral en el hombro con algo dentro, las reuniones se hicieron
recurrentes después de la adjudicación de la licitación.
99.
En consecuencia, la Sala no comparte la apreciación
del juez de primera instancia quien afirmó que la FGN no demostró el conocimiento del compromiso de pagar un porcentaje por la
modificación del pliego de condiciones y la adjudicación del contrato, pues pasa por alto que
aunque el tramite contractual tuvo apariencia de legalidad realmente resultó
espurio.
100. Entonces, evidente
resulta que Andrés Fernando Bocanegra
Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán se beneficiaron de las
decisiones de los funcionarios de la Secretaría de Salud para resultar seleccionados en la
licitación pues sin ese apoyo y la modificación de sus propuestos la UT TAB no
podría haber sido elegida como lo exige el rigor de una licitación transparente.
101. Todo ello llevó a un ostensible detrimento patrimonial al erario público,
específicamente a los bienes del Distrito Capital de Bogotá, operación delictiva que
se configuró a favor de la UT-TAB al apropiarse del dinero entregado producto de la contratación direccionada para un destino específico sin que los acusados pudieran justificar su actuación o por qué no se utilizó el rubro recibido en su totalidad.
102.
Del delito atribuido a Juan
Eugenio Varela Beltrán. La
FGN lo vinculó a la investigación por ser quien suscribió y estructuró los
pliegos de condiciones definitivos del contrato 1229/2009, que incluía cambios
que favorecieron en la adjudicación de la licitación, por lo que recibió 150
millones de pesos.
103.
Interés indebido en la celebración de contratos. Conducta atentatoria contra la administración pública, para su
materialidad requiere que se cumplan los siguientes requisitos: i) el servidor
público, ii) quien se interesó en el contrato 1229/2009 iii) donde debía
intervenir en razón de su cargo o funciones, iv) asignó irregularmente a la (UT TAB), y, v) trasgredió requisitos determinados de los cuales
tenía la potestad de modificarlos o eliminarlos.
104. La Corte Constitucional[6] al
explicar la trascendencia del tipo penal previsto en el artículo 409 respecto
la protección del bien jurídico de la Administración Pública señaló que el tipo
penal no sanciona el desconocimiento o violación del régimen de inhabilidades o
incompatibilidad, ni la ausencia de requisitos esenciales de determinado
contrato sino el abandono en provecho de su propio interés o de terceros, de su
obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación estatal
y en particular del interés general que de acuerdo con la Constitución
Política, la ley, los reglamentos y las decisiones de la propia administración
a la que pertenece corresponda asegurar en el proceso contractual específico en
el que interviene el servidor público.
105. Así es que las actuaciones a través de las cuales se exteriorice el interés
indebido durante la fase contractual que regula el artículo 409 CP, concurren
del análisis a los presupuestos de la responsabilidad penal, como ya se
advirtió, en el entendido de que la corrupción administrativa suele ocurrir en
actuaciones estatales con apariencia de legalidad[7].
106.
Para demostrar el interés
indebido de Juan Eugenio Varela Beltrán en la celebración de contrato 1229/2009 la FGN
presentó a Hipólito Moreno Gutiérrez
y Héctor Zambrano Rodríguez, quienes señalaron la forma como fraguaron y perfilaron a la UT TAB para
ser elegida.
107.
Los
testigos de cargo mencionaron a Juan
Eugenio Varela Beltrán como
una de las personas que se interesó en la licitación para favorecer en todo el
proceso de contratación a la UT TAB, desplegando acciones que se materializaron
en los actos administrativos porque suscribió en varias etapas como
subsecretario y como titular encargado de la Secretaría de Salud y Director
Ejecutivo del FFDS.
108.
Con
su comportamiento punible permitió: i) la estructuración y direccionamiento del
proceso licitatorio; ii) la instrucción de requisitos y cambios que facilitaron
la adjudicación del contrato; iii) la entrega de información privilegiada; iv)
favorecer a la UT TAB en el proceso de evaluación de las propuestas; v) aprobar
los términos de referencia; y, vi) recomendar la adjudicación del contrato
ganador.
109.
Como director ejecutivo del FFDS aprobó la resolución 563 del 1º de julio de 2009 que dio apertura al proceso
de selección, con el objeto de direccionar proceso licitatorio No.
FFDS-LP-0006-2009, ciertamente como lo señaló el a quo, esta actuación hacía parte de sus funciones, pero lo que no
hacía parte de sus funciones era entregar la información privilegiada para
favorecer a terceros con la promesa de recibir una paga ilícita, pues aunque Héctor Zambrano se abrogó esa actividad, lo cierto es que al suscribir la resolución selló
el engranaje de corrupción cumpliendo con el papel que debía cumplir desde la
ocupación de su cargo.
110.
El a quo aduce que Juan Eugenio
Varela Beltrán no pudo interesarse indebidamente porque no tenía facultad para realizar
modificación a los pliegos y prepliegos, porque para hacerlo requería del visto
bueno de las áreas pertinentes, y que no tenía poder alguno para acomodar los
pliegos de condiciones, pero al mismo tiempo admite que sí existieron cambios.
111.
Entonces, de requerir los
vistos buenos de los diferentes directores de áreas, ello no es relevante
porque claro quedó que la información usada por estas áreas fue manipulada, pues
entre sus funciones estuvo aprobar los pliegos de condiciones e informes de
evaluación de las propuestas y recomendar el ganador; además, debe tenerse
presente que la calidad imputada fue de coautoría, esto es, que no solo
responde por su contribución o aporte esencial sino también por el actuar de los
otros coautores, solo tenía que respetar aquellas adendas, pliegos y prepliegos
amañados sin que presentara objeción alguna u mostrara oposición a los términos
de referencia.
112.
Además, debe tenerse en cuenta la
resolución 216/2006 que le da la potestad al presidente del comité asesor de contratación
recomendar al secretario sobre la adjudicación, actividad que no quedó
registrada en documento alguno, sino que ya estaba planeada con anterioridad
entre Héctor Zambrano Rodríguez y Juan Eugenio Varela Beltrán, quien en algunas
oportunidades intervino como encargado respaldando la actuación.
113.
Así que el procesado no solo tenía
la capacidad de coordinar reuniones, sino que en coautoría con Héctor Zambrano Rodríguez modificaron las condiciones de los pliegos, todo
orquestado por los hermanos Moreno Rojas
amigos de infancia del procesado, aspecto que no sería relevante de no ser
porque su nombramiento en la Subsecretaría de Salud de Bogotá se produjo por
orden de Samuel Moreno Rojas en
calidad de alcalde de Bogotá.
114.
Por otra parte, pese que la
defensa insistió que con el testigo Jesús
Eduardo Alfonso González asesor jurídico del comité técnico evaluador,
demuestra la ajenidad del procesado, en tanto, no puede ser tenido en cuenta
como testigo directo de los hechos porque aunque elaboró los borradores de los
estudios previos respecto de los aspectos técnicos, no supo de las actividades
concernientes a (prepliegos, pliegos de condiciones definitivo, la etapa
de observaciones, ni la selección del contratista),
realizadas con posterioridad (modificados de acuerdo a la
conveniencia de la UT TAB) en los que no participó, por lo que la información que
proporcionó en juicio no la presenció sino que lo supo de otras personas, así
que solo pudo ser valorado como un testigo de oídas.
115.
Peculado por apropiación
agravado en favor de tercero. Para su configuración debe encontrarse satisfechos
los siguientes presupuestos: i) la condición de servidor público; ii) el abuso
del ejercicio de sus funciones y la relación de disponibilidad jurídica sobre
los bienes del Estado que ostentaba; iii) la disposición del bien en
dependencia del ejercicio de un deber de la función y, iv) el provecho ilícito
en favor de terceros derivado de su comportamiento.
116.
Como
la conducta punible de peculado por
apropiación es de consumación instantánea, surte materialidad con el acto de
disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio del sujeto
activo calificado, sacando de la órbita del Estado un bien cuyo valor recibido
tuvo un provecho diferente al destinado en el contrato (servicios de salud), momento en el cual
deben emerger los elementos de la conducta delictiva.
117.
La FGN logró demostrar que Juan
Eugenio Varela Beltrán fungió como subsecretario de salud, aunque también se posesionó en encargo de la titularidad de la SDS y el FFDS en 31
oportunidades, por lo que tuvo como función ser ordenador del gasto y máximo
contratante de la cartera de salud, teniendo la guarda del patrimonio y
disponibilidad jurídica del mismo.
118.
El peculado por apropiación en favor de terceros quedó acreditado conforme
a la evidencia de que el procesado en ejercicio de sus deberes funcionales
suscribió la resolución 563/2009 con el claro objeto de
favorecer a la UT TAB, labor por lo que recibió una comisión de 150 millones de
pesos que le fueron entregados por Héctor Zambrano Rodríguez, comportamiento que corresponde a un
obrar doloso dado que fue consciente del proceder en el trámite de licitación
en detrimento de la Salud Pública, porque se inflaron costos, precisamente con
el objeto de poder sacar de los dineros públicos el monto para el pago de la
comisión, de allí que se consuma el peculado a favor del tercero.
119. Concretamente del conocimiento que Juan Eugenio Varela Beltrán tenía,
Zambrano
Rodríguez indicó que sabía que el dinero que se repartió “correspondía a una comisión del contrato de ambulancias, él por
supuesto sabía yo a que me refería; de por sí, él tenía un contacto muy directo
con el alcalde Samuel Moreno y
con su hermano (…) eran amigos de infancia y de juventud y otros temas; que
supuestamente él les apoyaba en el distrito, en temas de localidades
y otros temas digamos, de la política que ellos hacían en la ciudad Bogotá,
entonces por supuesto que cuando tuve la charla con Juan Varela y le comenté que era, él ya prácticamente sabía,
a qué me refería, y entendía que era el pago de una comisión, sobre el contrato de ambulancias” (Subrayas del despacho).
120. Es
evidente que Juan Eugenio Varela Beltrán no
fue solo un funcionario como pretende hacerlo ver su defensa, cumplidor de sus
deberes y quien suscribía documentos porque era parte de sus funciones, y que
fue engañado por terceros para firmar la resolución que legalizó toda la
telaraña de corrupción, sino que se trató de algo fraguado, cobra importancia
para este estudio la relación de amistad con los hermanos Moreno Rojas, aspecto que no puede
dejarse en la insignificancia porque precisamente esa relación le da seguridad
a Samuel Moreno Rojas como determinador, pues fue quien
procuró su nombramiento en aquella institución por ser su persona de confianza.
121.
Es cierto que Héctor Zambrano Rodríguez dio a conocer
detenidamente aspectos de su participación, por lo que ya fue condenado, señaló
reuniones, conversaciones, fuga de información entre otras actividades en las
cuales es cierto dio a conocer con claridad no participó el procesado, pero, no
porque no conociera de ellas, sino porque ese era el rol de los otros
integrantes del complot diseñado para apropiarse de los dineros públicos, a él
lo que le correspondió fue permitir que los términos de
referencia pasaran según la confección y el amaño que de los mismos se habían
realizado previamente, supliendo a uno de sus gestores como Secretario de Salud
y Director de FDSD encargado.
122.
Frente al elemento subjetivo del delito señalado,
el Tribunal halla acreditado el dolo (con su respectivo conocimiento y voluntad) del procesado quien se interesó junto sus
coautores en los procesos contractuales y realizando actividades que
permitieron explicar la adjudicación del contrato, garantizando de donde
saldrían los dineros para el pago de las comisiones.
123.
Y es que no puede entenderse
aisladamente los señalamientos que hizo el testigo, si tan solo se presta atención a frases como por ejemplo,
“eran unos acuerdos que
había hecho el concejal Hipólito Moreno
con estas empresas” entonces, estos serían los únicos involucrados en la
actividad criminal, pues NO, de lo señalado por Federico
Gaviria, Hipólito Moreno Gutiérrez y Héctor Zambrano Rodríguez, con facilidad
se desprende la participación de ellos como confesos, de los hermanos Moreno Rojas, los representantes de la
empresas que conformaban la UT TAB y de todos aquellos que defraudaron la confianza
que la Administración Pública depositó en sus servidores públicos quienes tenía
la facultad de disponer de los bienes “prácticamente se habían comprometido a que el contrato
se adjudicara” y
demás intervinientes que sin tener la calidad participaron de una u otra forma
con el objeto de beneficiarse de los dineros públicos.
124.
Entonces, si ya el testigo había relacionado cómo
nació la idea criminal, cuándo, dónde y quienes la desarrollaron no puede
pretenderse que volviera a repetir todo su testimonio para demostrar la forma
en que participó y de qué manera resultó retribuido por ello.
125.
Conviene destacar que con
antelación el Tribunal ha conocido varios casos similares del llamado “carrusel de la contratación” de Bogotá, en los que se ha
otorgado credibilidad al testimonio de Héctor
Zambrano Rodríguez. Cuando en un
proceso se ha objetado alguna afirmación de este condenado, ello no quiere
decir que el testigo falte a la verdad respecto la participación de
funcionarios en algunas conductas irregulares o que su dicho sea la verdad
absoluta, su versión debe ser ratificada con las demás pruebas aportadas y
valoradas en juicio, como aquí ha ocurrido. Es evidente que este testigo conoció
de las acciones ilícitas y participó de ellas.
126.
Por otra parte, la Sala da credibilidad a Héctor
Zambrano Rodríguez respecto el motivo
de la entrega de los 150 millones de pesos al procesado, porque las máximas de la experiencia enseñan que los servidores
públicos no se regalan dinero entre sí y nadie recibe 150 millones de pesos sin
explicación alguna, esto solo pudo ocurrir porque el procesado
intervino en el contubernio con el protervo fin de favorecer la licitación a
particulares relacionados con el contrato de Ambulancias y los
involucrados en el denominado carrusel de la contratación.
127.
Este indicio de
responsabilidad en contra del encausado
está soportado en la sumatoria de sucesos que se presentaron, que resulta
concurrente y permite revelar el valor oculto en precedencia, pues fue evidente la
comunicación entre la Secretaría de Salud Distrital con uno de los proponentes,
el incremento de la AIU, el sobrecosto en la mano de obra de donde provino el
dinero para pagar las coimas, lo que configuró el
peculado, hechos que fueron probados en juicio, siendo
notorio que se puso en provecho de otros lo
que la administración le confió en razón de su cargo, favoreciendo a una de los proponentes en el proceso de selección, resulta
así manifiesto que se buscó beneficiar a UT TAB, en desmedro del patrimonio del
Estado.
128.
Esta conducta indebida
afectó de manera explícita el patrimonio público mediante la contratación
amañada. En el presente asunto resulta evidente que los principios generales de la
Constitución Política, especialmente aquellos referidos en el artículo 209,
donde se destaca que la función pública debe estar al servicio del interés
general y desplegada de acuerdo con “los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” deben ser cumplidos rigurosamente, cosa que aquí no
ocurrió porque existía un ánimo perverso en servidores públicos y contratistas.
129.
Bajo
las razones reseñadas la conclusión a la que llegó el juzgado de primera
instancia es resultado de una candidez manifiesta y un análisis al que le faltó
el rigor que se deriva de las reglas de la sana crítica. Así, no queda más
remedio que revocar la sentencia absolutoria proferida por el juez de primera
instancia y en su lugar proferir fallo condenatorio.
130.
Conclusión. Los procesados deben ser
condenados en los términos que han sido reseñados ut supra, decisión que
resulta necesaria y coherente con la multiplicidad de fallos emitidos por el
Tribunal Superior de Bogotá, en los que, como aquí, se estableció la
responsabilidad de varios servidores públicos vinculados a la administración
distrital, así como de contratistas que se confabularon para defraudar las
reglas que imperan en el ejercicio de la función pública y el cuidado debido al
erario[8].
131.
Dosificación punitiva. Conforme las particularidades observadas por esta
sede, atendiendo lo fijado por la jurisprudencia[9] en
torno a lo innecesario de llevar a cabo la audiencia que dispone el artículo
447 de la Ley 906/2004, la Sala procede a la individualización de la pena.
132.
José Antonio Bonnet Llinás, Andrés
Fernando Bocanegra Sarmiento,
Yolanda Sarmiento Gutiérrez, el punible de peculado por apropiación agravado comporta una pena de 96
a 270 meses de prisión, con el aumento del inciso 2 (si lo apropiado supera
los 200 smlmv se aumenta hasta en la mitad) aumento que según el artículo 60-2 CP se hace
al máximo de la penal, esto es, 96 a 405[10]
meses de prisión.
133.
Como
la calidad atribuida es de intervinientes, según el artículo 30-3 CP a la
anterior pena debe descontarse ¼ parte por lo que de conformidad con el artículo 60-1 CP se hace tanto al mínimo
como máximo de la penal, esto es, 72[11]
a 303.75[12]
meses, límites establecidos según el artículo 61 del Código Penal, le corresponde el
siguiente ámbito de movilidad de la pena[13]:
Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼ |
Prisión (meses) |
72 a 129.93 |
129,94 a 187.86 |
187,87 a 245.80 |
245,81 a 303,75 |
134.
Teniendo
en cuenta que contra los procesados concurre la circunstancia de mayor
punibilidad, consagrada en el artículo 58-10 del CP aplicable toda vez que probado quedó una verdadera coparticipación criminal en la conducta
ejecutada no solo por los procesados y los servidores públicos sino también
otros individuos que con su aporte activo y omisivo contribuyeron a la
configuración del ilícito, para la comisión del mismo se contó con
determinadores, coautores e intervinientes.
135.
Así,
al contar también con la carencia de antecedentes penales articulo 55-1 CP,
según el artículo 61 idem, fijará la sanción
en el extremo mínimo del cuarto intermedio, vale decir, en 129.94 meses de
prisión.
136.
La
pena de multa según el artículo 397-2 ejusdem será el valor de la cuantía apropiada, esto es, 35.304[14]
salarios mínimos legales mensuales vigentes, con la rebajada punitiva de ¼ del
interviniente queda en 26.478[15]
smlmv, o lo que es lo mismo $13.156'989.350,3[16].
137.
Adicionalmente
se impondrá a los sentenciados la inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad,
esto es, por un período de ciento veintinueve punto noventa y cuatro (129.94)
meses, Tampoco podrá ser inscritos como candidatos a cargos de elección
popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, tal como lo
señala el artículo 122-5 de la Constitución Política de Colombia.
138.
El procesado Juan Eugenio Varela Beltrán incurrió en concurso de
conductas, para efectos de la
dosificación punitiva, acogerá la que establezca la pena más alta, así.
139.
La
infracción para el interés indebido en la celebración (397 CP) contempla una
pena de 64 a 216 meses, al máximo debe restarse el mínimo, es decir, 216 meses menos 64 meses da
152, resultado que debe dividirse en cuartos, operación matemática que arroja
38 meses monto que debe sumarse a la pena inicial para definir los cuartos
punitivos así
Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼ |
Prisión (meses) |
64 a 102 |
103 a 140 |
141 a 178 |
179 a 216 |
140.
Como
para este reato también fue atribuida la circunstancia de mayor punibilidad (artículo
58-10 del CP) y confluye la circunstancia de menor punibilidad (artículo 55-1
CP) por la carencia de antecedentes penales, la sanción se fija en el extremo
mínimo del cuarto intermedio, esto es, 103 meses de prisión.
141.
La multa para esta conducta está fijada en un mínimo
y un máximo de 66.66 a 300 smlmv, efectuado el mismo ejercicio aritmético arroja los siguientes cuartos:
Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼ |
Multa SMLMV |
66.66 a 224.99 |
225 a 183.32 |
183.33 a 241,65 |
241.66 a 300 |
142.
Bajo la misma circunstancia la sanción de multa
para este delito es de 225 smlmv.
143.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas va de 80 a 216, la división de 136 entre 4 es igual a 34
resultado que debe sumarse para determinar los cuartos así:
Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼ |
Periodo inhabilidad |
80 a 114 |
115 a 148 |
149 a 182 |
183 a 216 |
144.
Esta pena principal irroga un periodo de 115 meses
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
145.
Por
su parte, el peculado por apropiación
agravado (397-2 CP) en favor de terceros en
calidad de coautor agravado por la cuantía comporta una pena 96 a
405 meses de prisión, por lo que entonces dentro de
los límites establecidos para este delito dispondrá el marco punitivo. De esta
manera los cuartos quedarán así:
Cuartos |
|
Primer ¼ |
Segundo ¼ |
Tercer ¼ |
Cuarto ¼ |
Prisión (meses) |
96 a 173,25 |
173,26 a 250,5 |
250,6 a 327,75 |
327,76 a 405 |
146. Teniendo en cuenta
que el procesado también actuó en coparticipación criminal, la pena se impondrá
del mínimo del primer cuarto medio, vale decir, 173.26 meses de prisión.
147.
La
pena de multa por 35.304 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o lo
que es igual al valor de lo apropiado $17.542.652.467.
148. Tenido en cuenta
que la pena de prisión para el delito de interés indebido en la celebración de
contratos, fue tasada en 103 meses de prisión y la del peculado en 173,26, la pena dosificada
más alta corresponde a la impuesta para este último, pero al tratarse de un
concurso de conductas punibles, de acuerdo con las estipulaciones del artículo
31 del Código Penal, la pena debe ser aumentada hasta en otro tanto, así considera
la Sala pertinente imponer 50 meses y la pena multa aumentada en 100 smlmv, quedando así una pena total de 223.26 meses de prisión y multa de
35.404 smlmv.
149.
Como
la tasación de la pena de inhabilitación[17] supera los términos del artículo 51 del Código Penal no
podrá exceder de veinte años, se decreta contra el procesado una inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años.
Tampoco podrá ser inscrito como candidato a
cargos de elección popular, ni elegido, ni designado como servidor público, ni
celebrar personalmente o por interpuesta persona, contratos con el Estado, tal
como lo señala el artículo 122-5 de la Constitución Política de Colombia.
150.
Sustitutos penales. Al no reunirse los presupuestos cuantitativos
consagrados en los artículos 38 y 63 del Código Penal, porque la sanción
impuesta a los 4 procesados es superior a los topes permitidos para su
otorgamiento, resulta innecesario efectuar un estudio para la procedencia del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución
de la pena o la prisión domiciliaria por factor cualitativo, como quiera que la sanción que se fija es superior a 3 y 5
años de privación de la libertad.
151.
Tampoco es viable conceder la
suspensión (68A-2 CP) de la ejecución de la pena ni
la sustitución (38B-2 CP) de la misma toda vez que el delito
de peculado por apropiación se encuentra excluido de cualquier beneficio por
tratarse de aquellos contra la administración pública. Lo que hace infructuoso
entrar al estudio de los restantes factores a considerar para conceder la
prisión domiciliaria.
152.
En
consecuencia, a través de la Secretaría de
la Sala se librará inmediatamente orden de captura, según las prescripciones del artículo 296 del
Código de Procedimiento Penal.
153.
Cuestión
adicional. Impugnación especial - doble conformidad. Teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 3º del Acto Legislativo 01/18, que modificó el
artículo 235 de la Constitución Política y de la Corte Suprema de Justicia (especialmente el Auto AP2346-2022, rad. 58014, de
25/05/2022), la defensa podrá promover
la impugnación especial mientras que las demás partes e intervinientes el
recurso de casación.
DECISIÓN
A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de
Bogotá, en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
RESUELVE
1º.- REVOCAR la sentencia apelada.
2º.- CONDENAR a Andrés Fernando
Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez y José Antonio Bonnet Llinás por el
delito de peculado por apropiación a
las penas de ciento veintinueve punto noventa y cuatro (129) meses y veintiocho (28) días de prisión, multa
equivalente a veintiséis mil cuatrocientos setenta y ocho (26.478) smlmv e inhabilitación para el ejercicio del derecho y
funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
3º.- CONDENAR a Juan Eugenio
Varela Beltrán a las penas de doscientos veintitrés puntos veintiséis
(223) meses y siete (7) días de
prisión, multa equivalente a treinta y cinco mil cuatrocientos cuatro (35.400) smlmv e inhabilitación para el ejercicio del derecho y funciones públicas por (20) años, al haber sido
encontrado autor responsable del delito de interés indebido en la celebración
de contratos en concurso con peculado por apropiación.
4º- DISPONER que la multa
impuesta a cada uno de los condenados deberá ser cancelada a favor del Ministerio de Justicia
y del Derecho en un Fondo cuenta especial según lo
establecido en el
artículo 6 de la Ley 2197/2022 que modificó por el artículo 42 de la Ley 599/2000, dentro de los treinta (30) días hábiles contados desde el día siguiente
hábil a la fecha de ejecutoria de la sentencia. En caso de no verificarse este pago, se deberán adelantar los trámites a que haya lugar para el cobro
coactivo correspondiente de acuerdo con lo señalado en el artículo artículos
2 y 5 de la Ley 1066/2006, y 98 a 100 de la Ley 1437/2011 y la sentencia C-043/2023.
5º- NEGAR a Andrés Fernando
Bocanegra Sarmiento, Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán el
subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el
sustituto de la prisión domiciliaria conforme lo expuesto en la parte motiva de
esta providencia.
6º- ORDENAR la captura inmediata
de Andrés Fernando Bocanegra Sarmiento,
Yolanda Sarmiento Gutiérrez, José Antonio Bonnet Llinás y Juan Eugenio Varela Beltrán.
7º.- ADVERTIR que proceden los recursos señalados en las consideraciones de la presente
sentencia.
8º.- REMITIR copia de esta decisión (en formato PDF por vía electrónica) al juzgado, a las partes e intervinientes una vez
se realice la audiencia de lectura.
Alberto Poveda Perdomo
Rafael Enrique López Géliz
Julián Hernando Rodríguez Pinzón
[1] Se deja
constancia que el nombre fue cambiado por Alejandro
H Moreno, sin embargo, en esta providencia se seguirá nombrando como Hipólito Moreno Gutiérrez, para que no
exista confusión, pues ese fue el nombre del testigo de cargo convocado a
juicio y con el que admitió cometer los delitos.
[2] “La Captura del Estado se define como un
tipo de corrupción en el que agentes privados legales intervienen durante la
formulación de leyes, regulaciones y políticas públicas, con el propósito
básico de obtener beneficio económico para su propio provecho particular
egoísta”. Luis Jorge Garay
Salamanca (Director), La
reconfiguración cooptada del Estado: Más
allá de la concepción tradicional de captura económica del Estado. Bogotá, septiembre de 2008.
[3] A
guisa de ejemplo se destaca un caso de la provincia contra Efraín
Tovar Trujillo y Álvaro Lozano Osorio,
concejales del municipio de Neiva. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, sentencia de 5 de octubre de 2006, radicación 25149. El fallo
de primera instancia fue emitido por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Neiva
(16/07/2008) y el de segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva
(24/11/2008).
[4] Sentencia rad.
41667/16
[5] CSJ- SP
9235/2017.
[6] Sentencia Corte
Constitucional C-128/03.
[7] Ver providencia
Rad. 46037/16
[8] Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencias contra Samuel Moreno rojas, alcalde (radicación 110016000000201400604), Héctor Zambrano Rodríguez, Secretario de
Salud (radicación 110016000102201300071), Hipólito
Moreno Gutiérrez, concejal (radicación), Omar Mejía Báez, concejal (radicación
1100160000102201100523) y muchos otros.
[9] En sentencia radicado 38467/12, (reiterada, entre otras en AP3383/15,
Rad. 45283; AP5148/15, Rad. 42754 y SP5560/19, Rad. 49848) dijo: “En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley
906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada
individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera
instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido
del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea
de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del
446 ejusdem. En segunda instancia no
hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente
menos la audiencia referida, de ahí que el ad
quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de
acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en
los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar
la sanción”.
[10] 270 x ½ = 135 +
270 = 405
[11] 96 x ¼ = 24 (-)
96= 72
[12] 405 x ¼ =
101,25 (-) 405 = 303,75
[13] (72-303.75=231.75) = (231.75/4=57.9375)
[14] La operación
matemática es resultado del valor de lo apropiado $17.542.652.467 dividido por
el salario mínimo para el año 2009 $496.900 es igual a 35.304 smlmv.
[15] 35.304 x ¼ =
8.826 (-) 35.304 = 26.478
[16] 26.478 x
496.900 = 13.156.989.350,3
[17] Pena principal 173.26 más los 115 de la pena
concursada, igual a 288.26 meses de inhabilitación.